Son zamanlarda merak ettiğim ve bu hususta ne tür kanuni düzenlemeler var, ne tür Yargıtay Kararları var  diye araştırma yoluna gittiğim bir mevzu var; Bir işte çalışırken başka bir işte daha çalışmak. Öncelikli olarak işçiyi bu yola iten sebeplerin varlığı araştırılmadan direkt olarak işveren bazlı düşünülmesi bana hakkaniyetli gelmiyor. Haftalık tatilde dinlenmesi gerekirken niçin çalışıyor diye sormak gerekirken, bu ikincil çalışma asıl işverenin işini aksatıyor mu ? diye sormak sosyal adaletin ve refah düzeyimizin eksikliğinden kaynaklanıyor diye düşünüyorum.

Öncelikli olarak bu konuyla alakalı 4857 sayılı iş kanunumuzda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır .Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu  ve diğer mevcut mevzuatlara bakarak başka bir işte çalışmanın çerçevesini belirleyebiliriz. Öncelikli olarak başka bir işte çalışmanın iki şartı var diyebiliriz;

1-bir ‘Asıl’ iş akdi olması gerekir.

2-Bu asıl iş akdinin mevcut haftalık azami çalışma süresi olan 45 saatin altında olması gerekir. Eğer asıl iş akdi haftalık 45 saati dolduruyorsa ikinci bir iş sağlık ve güvenlik açısından tehlikeli olacaktır.(İş Kanunu günlük azami çalışma süresi olarak da 11 saatlik bir süre sınırı koymuştur.)

İş kanunu işçiyi korumak için haftalık azami 45 saatlik bir süre öngörmüştür; fakat işçinin yetiremediği için bu saatin üstüne ek olarak başka bir işte çalışması kanunun emredici hükmüne aykırılık teşkil edecektir.

Başkasının yanında çalışmanın şartları bunlarla da sınırlı değildir ve devamı vardır. Şöyle ki;

-İşçinin başka iş yapması işverene olan sadakat borcuna aykırı olmaması gerekir.

-İşçinin hizmetini, işverenin yararına uygun olarak yapması ve işverene zarar verebilecek hareketlerden kaçınması gerekmektedir.

-İşçinin daha sonra farklı bir işverenle başka iş ilişkisi içine girmesinin ilk işveren aleyhine sonuçlar doğurmaması gerekir.

-Başka işte çalışma, işveren açısından haksız rekabet doğurmaması gerekmektedir. Rekabet etmeme borcu iş sözleşmesinin devamı süresince sadakat borcu kapsamında değerlendirilir. İşçi asıl işverenle çalıştığı süre boyunca  ona ait mesleki ve ticari sırları kullanarak başka işverenin altında çalışması rekabet borcunun ihlali anlamına gelecektir. Bu her zaman olacak değildir; fakat olması hali çalışmaya engel teşkil edecektir.

-Ayrıca başka işte çalışma işçinin asıl işindeki çalışma gücünü olumsuz etkilememelidir.(45 saatlik azami sürenin aşılmamasının asıl hizmet ettiği maksat budur.)

İşçinin başka işte çalışmasının sözleşme hükümleri ile yasaklanabileceği veya sınırlanabileceği ileri sürülse de, böyle bir hüküm Türk  Medeni Kanunun 23. maddesi “Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz” uyarınca işçinin sahip olduğu kişilik haklarına aykırılık teşkil edebilir. Haftalık 45 saatten az çalışma yapılan bir asıl iş akdinin söz konusu olduğu hallerde sözleşmeye böyle bir hüküm konulması makul karşılanmayabilir ve TMK 23. Md’ye aykırılık teşkil etmesi nedeniyle hükümsüz sayılabilir. Zannımca işverene başkasının yanında çalışmayacağına dair yazılı muvafakat vermek de bu kapsamda değerlendirilebilir.(45 saatten az çalışma yapılıyorsa)

İşveren yukarıda yazdığımız  bu şartların sağlanmaması halinde iş akdini haklı nedenle fesih hakkına sahip olur. Ne kadar bu konunun çerçevesini çizmiş olsak da somut olay özelinde haklı neden sayılıp sayılmayacağı değişecektir. Güncel ve doğru bir karar olduğunu düşünerek vermiş olduğum aşağıdaki örnek Yargıtay kararı, bu durumu haklı neden saymamıştır.

T.C.

YARGITAY

22. HUKUK DAİRESİ

E. 2015/14864

K. 2017/558

T. 19.1.2017

• KIDEM TAZMİNATI İSTEMİ (Davacının Yıllık İzin Döneminde Başka Bir İşyerinde Çalışması ve Bu Durumun İşverence Tespit Edilmesi İşverenin Kendisine Duyduğu Güveni Sarsıcı Nitelikte Kabul Edilebilecek Olsa Bile Haklı Nedenle Fesih Ağırlığında Olmadığı – İstemin Kabulü Gerektiği)

• FAZLA MESAİ ALACAĞI (Fazla Mesai Tespiti ve Hesaplamasının Tanık Beyanlarına Değil Davacının İmzasının Bulunduğu Çalışma Kayıtlarından Tespit Edildiği – Yazılı Kayıtlardan Tespit Edilen Fazla Mesai Alacağından Mahkemece Takdiri İndirim Yapılması Sebebiyle İstemin Reddinin Hatalı Olduğu)

• TAKDİRİ İNDİRİM YAPILAMAYACAĞI (Fazla Mesai Tespiti ve Hesaplamasının Tanık Beyanlarına Değil Davacının İmzasının Bulunduğu Çalışma Kayıtlarından Tespit Edildiği/Yazılı Kayıtlardan Tespit Edilen Fazla Mesai Alacağından Mahkemece Takdiri İndirim Yapılması Sebebiyle İstemin Reddinin Hatalı Olduğu – Fazla Mesai Alacağı)

1475/m.14

4857/m.25,41

ÖZET : Dava; kıdem tazminatı ve fazla mesai alacağı istemine ilişkindir. Davacının yıllık izin döneminde başka bir işyerinde çalışması ve bu durumun işverence tespit edilmesi işyeri düzeni, çalışma hayatı ve davacının imzalamış olduğu hizmet sözleşmesi içeriğine göre değerlendirildiğinde, işverenin kendisine duyduğu güveni sarsıcı nitelikte kabul edilebilecek olsa bile bu durum İş Kanunu 25 vd. maddelerinde düzenlenmiş bulunan haklı nedenle fesih ağırlığında değildir. Buna göre, davacının iş akdinin işverence haklı nedenle feshedildiği ispatlanamamakla kıdem tazminatı isteminin hüküm altına alınması gerekirken reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Fazla mesai tespiti ve hesaplaması ise tanık beyanlarına değil dosyada bulunan ve davacının imzasının bulunduğu çalışma kayıtlarından tespit edilmiştir. Yazılı kayıtlardan tespit edilen fazla mesai alacağından mahkemece takdiri indirim yapılması sebebiyle istemin reddi hatalı olmuştur. Buna göre hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaplama gibi, tespit edilen fazla mesai alacağından davalı tarafından yapıldığı anlaşılan miktarın mahsubu sonrasında tespit edilen miktarın hüküm altına alınması gerekirken istemin reddi hatalıdır.

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkette işçi olarak çalışmakta iken fazla çalışmalar yaptığını ve bu çalışmaların karşılığını tamamen alamadığını, davacının davalı işyerinde şoför olarak çalışırken 24 saat çalışıp, 24 saat dinlendiğini, buna göre haftalık çalışma süresinin 72 saati aştığını ve hafta tatili izni kullandırılmadığını, ağır çalışma şartlarına dayanamayan davacının tedavi gördüğünü, işyerinde yapılan fazla çalışmalar ve hastalanması neticesi davacınn işten ayrılacağını beyan ettiğini, bunun üzerine davalı işyeri tarafından izinde çalıştığı gerekçesi ile iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ve hafta tatili ücretini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 22.10.2013 tarihinde yıllık iznini kullandığını ve izin süresinin bitimi tarihte ise rapor alarak işe gelmediğini, davacının yıllık ücretli izin süresinde bir nakliye firmasında yurt içi ve yurt dışı işlerde şoför olarak çalıştığının tespit edilmesi üzerine davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek haksız ve dayanaksız davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının yıllık ücretli izin hakkını kullanırken başka bir işyerinde çalıştığının işveren tarafından öğrenilmesi sonucunda iş akdinin feshedildiğini, bu feshin işveren açısından haklı bir fesih olduğu, davacının kıdem tazminatı hakkının doğmadığı, işyerinde haftada bir gün izin kullanıldığından hafta tatili alacağı bulunmadığı, davacının fazla mesai yaptığının tespit edildiği, ancak hesaplanan miktardan takdiri indirim yapılması sonrasında kalan miktarın davacıya yapılan ödemeden az olduğu, buna göre davacının fazla mesai alacağı bulunmadığı gerekçesiyle fazla mesai isteminin reddi yönünde karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının iş akdinin feshinin haklı nedenle olup olmadığı ve kıdem tazminatı alacağı olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.

Davacının iş sözleşmesi, ücretli yıllık izinde olduğu 22.10.2013-08.11.2013 tarihleri arasında, başka bir işyerinde ücret karşılığı çalıştığının işverence tespit edilmesi sebebiyle haklı nedene dayanılarak feshedilmiştir. Yıllık izin döneminde başka bir işyerinde çalıştığı davacının kabulünde olduğu gibi davacıya ait hizmet döküm kaydı içeriğinden 27.10.2013-04.11.2013 tarihleri arasında 1039396 sicil numaralı G… Asfalt A.Ş. isimli işyerinden sigorta bildiriminin bulunduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Davalı işveren tarafından davacıya tebliğ edilen fesih bildirimi içeriğinde, davacının kabul ettiği bu davranışın kendisine tebliğ edilen görev tanımına ve personel yönetmeliğine aykırı, kendisine duyulan güveni sarsan, doğruluk ve bağlılığa uymayan nitelikte ve İş Kanunu anlamında haklı fesih nedeni olduğu belirtilmiştir. Davacı tarafından imzalanmış hizmet sözleşmesinin 16. maddesinde de davacının başka bir işte çalışmamayı kabul ve taahhüt ettiği ifade edilmiş olup bu taahhüde uymamasının yaptırımının ne olduğu ise belirtilmemiştir.

Davacının yıllık izin döneminde başka bir işyerinde çalışması ve bu durumun işverence tespit edilmesi işyeri düzeni, çalışma hayatı ve davacının imzalamış olduğu hizmet sözleşmesi içeriğine göre değerlendirildiğinde, işverenin kendisine duyduğu güveni sarsıcı nitelikte kabul edilebilecek olsa bile bu durum İş Kanunu 25 vd. maddelerinde düzenlenmiş bulunan haklı nedenle fesih ağırlığında değildir. Buna göre, davacının iş akdinin işverence haklı nedenle feshedildiği ispatlanamamakla kıdem tazminatı isteminin hüküm altına alınması gerekirken reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Bir diğer anlaşmazlık konusu davacının fazla mesai alacağı bulunup bulunmadığı hakkındadır.

Fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarının tanık beyanları ile tespit edilip uzun bir süre için hesaplanması, işçinin çalışma süresi içerisine hastalık izni mazeret gibi sebeplerle fazla çalışma yapmadığı günler bulunduğu kabul edilerek Yargıtay’ca son yıllarda takdiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Ancak hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda ise, yukarıdaki açıklamadan farklı olarak fazla mesai tespiti ve hesaplaması tanık beyanlarına değil dosyada bulunan ve davacının imzasının bulunduğu çalışma kayıtlarından tespit edilmiştir. Yazılı kayıtlardan tespit edilen fazla mesai alacağından mahkemece takdiri indirim yapılması sebebiyle istemin reddi hatalı olmuştur. Buna göre hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaplama gibi, tespit edilen 7.522,81 TL’lik fazla mesai alacağından davalı tarafından yapıldığı anlaşılan 6.437,70 TL’nin mahsubu sonrasında tespit edilen 1.085,11 TL’nin hüküm altına alınması gerekirken istemin reddi hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.01.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.